面对价值纷争,不是你死我活的残酷斗争,亦非非黑即白的二元对立,重要的是和而不同,推己及人式的同情共感。
井田制可视为早期努力的代表。商鞅变法时鼓励婚姻和小家庭,与受黄老思想影响很重的汉初的举措颇为相似,就是鼓励男有分,女有归。
作为分离的范畴,能的出现不仅意味着用人所长——人才使用更功利了,也还隐含了人才选用上的分权或委托代理。而在早先说莫非王土的西周,在华夏与蛮、夷、戎、狄共同构成的多元天下,尤其在礼乐征伐自诸侯出这个无道天下,各地没有太多的共同利益,也没有充分的政治、经济和文化联系,怎么可能是一个共同体,可能按一套分配正义的规则来分配?即便是想象的共同体,也并非只有想象就出来了,那是一系列实实在在的经济社会文化制度要素催生的。不管怎样,这就是人性。这个由无数农耕村落共同体构成的大政治共同体,既有别于古希腊城邦,也有别于隐含于罗尔斯或诺齐克争论中的,或麦金泰尔重构的那个亚里士多德式的共同体。希腊公民参与保卫城邦,得自己准备武器和甲胄,那既是权利,也是义务。
但这只是个人的希望和追求,无法成为社会的普遍行为准则。这会使这一地区的古人对家国共同体内分配均或不均极度敏感,一个意外就可能引发内讧,甚至引发大规模社会动荡和崩溃。同时,借助意识形态的力量,法理学在中国有了特殊的地位,成为法学课程体系中的骨干核心课程。
天理、国法、人情或者说情、理、法的统一之所以理想,乃是因为它承载和体现了动态的合理正义观对真、善、美这些人类普适价值和最高理想的蕴含与追求。尽管这种嫁接在很多场景下还显得有些僵硬,恰当的融贯还在继续探索之中,但在最低意义上,已经不完全是西方法理学在中国。如果以法治目标为参照系的话,就会发现中国法理学的困境。在中国法学教育的课程体系中,法理学与宪法学、刑法学、民法学等并列,构成了中国法学教育的学科体系。
西式的法学教育也传到中国,法理学也随之成为中国法学教育的一个基础性学科。在法理学研究中,已经启动了为法治服务的法治之理、法治话语系统、法学理论体系的研究。
在中国,法理学学问传统的裂痕在逐渐修复,法理学之自身‘学术因素得到强化,法理学者之‘知识共同体意识愈来愈得到彰显。法律文化是在特殊的背景下进入中国法理学的。在这一批判声中,中国人开始接受法律的权利表达方式。在法哲学的研究中,思想者可以脱离开法律规范而自由驰骋。
虽然人们所使用的概念都是西方译介过来的,但包含了中国人对这些概念的独特理解。但是,当法治成为一个时髦的术语时,其含义反而模糊起来,争议也由此产生,会存在多种对其含义的理解。法律思维,是根据法律的思考,而法律的主要成分是以法律文本为代表的行为规范,其主要目标是解决具体案件。因此,在传统法律思维的基础上出现了法治思维和法理思维的概念。
作为学科的中国法理学,无论是学科体系、知识体系、价值体系、方法体系,还是在法治话语体系建构等方面,都取得了重大进展。进行原因分析时,有些人把矛头对准了权利本位,认为人们对权利的钟情造成了道德滑坡。
然而,我们如果仅仅满足于将‘法律镶上‘文化花边的表述游戏,或将其含义不加限定地予以泛化,法学的‘文化气象恐难以维持久远,‘法律文化的概念也将成为无果之花。对法理学与法哲学作出较为细致区分的是德国法学。
梁启超、王振先都认为不仅中国有法理学,而且中国古代也有法理学。[8]虽然中国传统法理学的大法观念有利于克服实证主义法律观的过度狭窄,动态的合理正义观有助于我们确立主体的自觉和文化的自信[8],但是这种整体性的思维却跟法治没有多大关系,如果进行思维延展的话,可能还会否定法律、法治的权威性。1980年代以来许多学者对西方特别钟情。价值观念的引入是对法律是阶级斗争的工具这一僵化观念的消解。梁志平:《比较法律文化的名与实》,《法律学习与研究》1986年第8期。共和国的法治认识进程,已经使得法治作为问题在理论逻辑上完整展示开来。
中国学者对社会矛盾的分析更习惯使用政治经济学,而不是政治法理学。这也为随便解释法律而不受追究提供了机会。
当代中国法理学的发展与中国法治建设共享着同一个整体性的历史背景。自1988年以来,关于权利本位的讨论不仅在法理学界,而且部门法学尤其是民法学、社会法学界都在密集研习这一问题。
对多元法律文化的承认,对中国法理学来说无疑是一场思想解放。由于苏联的维辛斯基法学把国家与法学理论放在一起,因而在学习过程中,中国法理学科失去了独立性,成为国家学说的组成部分。
之二就是一些人认为制定法是唯一法源。而目前中国的法理学者还都是综合运用各种方法,得出的结论也都是整合性的,包含着多种学派观点的结合。[15]此后的很多著述都在强调法学是权利之学,而政治学则是权力之学。另一个方向是向中国传统法律文本寻求本土资源,挖掘中国传统法律文化之中存在的精华。
对法治的捍卫与政治诉求之间还没有形成逻辑一致的关联。三是在权力与权利的比较中确定权利本位。
但现在存在的问题是,来自西方的法理学,具有强烈的分析性特征,对具体案件的分析比较得心应手,但对社会矛盾的分析解决还研究不足。因急于建构法理学知识体系,所以拿来主义的翻译介绍就成为主要的研究方式。
参见舒国莹:《在历史丛林中穿行的中国法理学》,《政法论坛》2005年第1期。解决社会矛盾、实现社会公平正义的法理思维才刚刚被提出来。
⑨参见李建华:《权利本位文化反思与民法典编纂》,《法学家》2016年第1期。参见《对话:中国需要什么样的法理学》,《中国法律评论》2016年第3期。党提出要把法治当成治国理政的基本方式,所以法学研究者也就明确了建构为中国法治建设服务的马克思主义法学理论体系、社会主义法治话语体系的任务。其实不然,中国人对西方法理学的吸收,虽然没有经过细致的论证(即哪些理论观点应该成为中国法理学的内容很少有专题的论证),但我们对西方法理学的吸收绝对不是全盘吸纳。
法律体系在很多人心目中就是指行为规范体系。在这一百多年中,法理学经过了从西方法理学到中国法理学的转变。
法理学的目的在于对具体的法律职业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证,法理学注重的是对法律思维的描述。很多人认为中国法理学是对西方法理学的吸收,没有自己的特点。
促进了民主、自由、公正、平等、人权等法律价值的传播。就体系性知识、价值和方法的构建来说,中国法理学者所做的创造性工作并不多。
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